Den portugisiske klagen er tatt ut av syv barn og unge mot Portugal og 32 andre europeiske stater, inkludert Norge. De klager over risikoen for farlige hetebølger, skogbranner og havstigning som disse statenes territorielle, eksporterte og importerte utslipp vil utsette barn i Portugal for i løpet av deres levetid.

Portugal er en såkalt «hotspot» for klimaendringer i Europa, og de unge klagerne anfører at mangelen på tilstrekkelige utslippskutt fra europeiske stater påfører dem livstruende og helseskadelig risiko med diskriminerende virkning fordi de vil rammes hardere i sin levetid enn de som tilfeldigvis er født tidligere enn dem. EMD har på eget initiativ også bedt statene besvare om ikke denne risikoen for farlige klimaendringer kan innebære umenneskelig behandling og stride mot vernet av eiendom.

Før domstolen kommer til disse rettighetsspørsmålene, må saken imidlertid passere flere prosessuelle hindre.

For det første må klagerne også i fortsettelsen overbevise domstolen om at det vil være urimelig å kreve av dem at de uttømmer dyre og langtekkelige rettsprosesser på språk de ikke behersker i andre stater, og altså frita dem fra kravet om å gå veien om nasjonale domstoler først. Dernest må de overbevise domstolen om at klagesystemet etter Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) åpner for at de kan stevne tredjestater for EMD, som Norge, og ikke bare hjemlandet Portugal.

Dette reiser vanskelige spørsmål om blant annet jurisdiksjon, det vil si om statene kan anses forpliktet etter EMK til å sikre og respektere rettigheter for personer utenfor sitt nasjonale territorium. Tradisjonelt ville dette vært utelukket. Internasjonal rettsutvikling kan imidlertid åpne for at stater kan holdes ansvarlig for klimaskade forvoldt utenfor territoriet ved klimagassutslipp under statens effektive kontroll. Slik resonnerte for eksempel FNs barnekomité nylig i en beslektet klage om tolkningen av FNs barnekonvensjon. Barnekomiteen åpnet her for at stater kan holdes ansvarlig for utslippsbaserte rettighetsbrudd mot barn også i utlandet, men avviste selve klagen fordi nasjonale rettsmidler ikke var uttømt først. Hvor EMD lander i den portugisiske saken gjenstår å se.

Eldre kvinner mot Sveits

Den sveitsiske saken, som er anlagt av eldre kvinner og organisasjonen KlimaSeniorinnen mot Sveits, ligger enklere an prosessuelt. Den har vært ført til topps i det sveitsiske rettsapparatet, slik at vilkåret om å uttømme nasjonale rettsmidler er oppfylt. Klagen retter seg også kun mot territorielle utslipp fra Sveits, som uomtvistelig er innenfor statens jurisdiksjon.

Klagerne anfører at Sveits har kuttet for lite av sine klimagassutslipp i perioden 1990-2020 og har for lave kuttmål for 2030 til å beskytte dem mot ekstrem hete som vil bli mer langvarig, hyppig og ekstrem ved oppvarming over 1,5 grader. Den sveitsiske administrative høyesteretten avviste at de sveitsiske kvinnene kunne påberope retten til liv og fysisk integritet fordi risikoen for farlige klimaendringer over 1,5-2 grader ligger for langt frem i tid, og vil ramme hele befolkningen.

Det europeiske nettverket av nasjonale institusjoner for menneskerettigheter, som Norges institusjon for menneskerettigheter er en del av, har engasjert seg til støtte for klagerne i EMD. I vårt innlegg til domstolen har vi argumentert for at den underliggende risikoen for ekstrem hete ved oppvarming over 1,5 grader er reell og overhengende nå, og at det ikke kan være ansvarsfritagende at rettighetskrenkelser rammer generelt. Hvis det var tilfellet, ville de mest ekstreme rettighetsbrudd ikke kunne påtales av noen.

Med støtte fra nederlandsk høyesterett og den tyske forfatningsdomstolen har vi også argumentert for at statene vil ha plikt til å kutte utslipp for å avverge oppvarming over 1,5 grader. Vurderingen av hvor omfattende utslippskutt som er nødvendig må ta utgangspunkt i oppdatert vitenskapelig konsensus og Paris-avtalens byrdefordelingsprinsipper.

Den sveitsiske staten vil formodentlig hevde at klimakutt er politiske spørsmål som EMD og andre domstoler savner demokratisk legitimitet til å mene noe om. Slike synspunkter var også fremme i den første norske klimasaken for Høyesterett i desember 2020. Argumentet overser imidlertid at beslutninger om å uttømme det gjenværende CO₂-budsjettet for å begrense oppvarmingen til 1,5 grader ikke bare er beslutninger på vegne av stemmeberettigede i dag, men beslutninger som forutbestemmer rettighetsinngrep og båndlegger politisk handlingsrom frem i tid, og påfører irreversible konsekvenser på yngre og fremtidige generasjoner. De er uten stemme i dag.

Menneskerettighetene er uansett ment å beskytte mot flertallsbeslutninger som går på akkord med grunnleggende rettigheter for mindretallet.

EMD og knivseggen

Den norske saken – klimasøksmålet – skiller seg fra de to andre ved at det angriper konkrete tillatelser til å utvinne olje og gass, og ikke statens samlede utslippskutt. Saken gjelder gyldigheten av ti utvinningstillatelser i Barentshav Sør og Sørøst, og det sentrale spørsmålet er om staten forsømte sine plikter etter EMK da man ikke konsekvensutredet klimavirkningen av mulige eksporterte forbrenningsutslipp før områdene ble åpnet.

Høyesterett avfeide kort at EMK kunne brukes i saken, fordi mulige utslipp som følge av disse tillatelsene var for usikre og lå for langt frem i tid. I Barentshav Sørøst var det ikke gjort funn av olje og gass, og fremtidig produksjon forutsatte uansett en etterfølgende godkjennelse av plan for utbygging og drift, som Høyesterett alt hadde avklart at staten kunne ha plikt til å nekte etter Grunnloven § 112 dersom «omsynet til klima og miljøet elles» tilsa det.

Høyesterett synes imidlertid å ha stilt overdrevent strenge krav sammenholdt med EMDs egen praksis for å anvende EMK ved fremtidig og hypotetisk miljøfare. Domstolen vurderte heller ikke betydningen av at staten har plikt etter EMK til å utrede «any effect» på liv og helse av tillatelser til forurensende virksomhet på et så tidlig stadium som mulig. Rettspraksis fra EMD tilsier imidlertid at staten kan ha plikt til å utrede virkningen av forbrenningsutslipp føre var. Det kan dermed ikke utelukkes at EMD kan si seg enig med Høyesteretts mindretall i at det var feil at mulige forbrenningsutslipp ikke ble konsekvensutredet.

Den norske saken er tidlig i løypa ennå, og antakelig vil det foreligge avgjørelser i både den portugisiske og den sveitsiske saken først. De vil autoritativt avklare betydningen av EMK i klimasammenheng. EMDs tilnærming så langt levner liten tvil om at domstolen akter å melde seg på i tolkningen av menneskerettigheter i møte med klimakrisen. Domstolen har i mange tiår allerede understreket at den tolker konvensjonsrettighetene slik at de blir praktiske og effektive i møte med samtidens menneskerettighetsutfordringer. Klimatrusselen er ifølge FN vår tids største menneskerettighetstrussel. EMD vil neppe vike tilbake fra å behandle disse spørsmålene som nettopp det.

Som en overnasjonal domstol kan EMD ha fordel av en større distanse til nasjonale avveininger og territorielt begrunnede ansvarsfraskrivelser. Samtidig er domstolens kompetanse også begrenset av nasjonalstatenes suverenitet. Domstolen kan ikke gå for langt i å overprøve nasjonale vurderinger, uten at dens legitimitet og rolleforståelse trekkes i tvil.

Antakelig vil EMD balansere på denne knivseggen slik domstolen vanligvis gjør i vanskelige saker; stille desto sterkere krav til prosess og begrunnelser, og dermed kun indirekte etterprøve om statene gjør nok for å avverge livstruende klimaendringer. Forhåpentlig vil domstolen kjenne sin besøkelsestid og stille substansielle krav i det svinnende tidsvinduet som fremdeles gjenstår i inneværende tiår for å beskytte mot irreversibel og katastrofal skade.

Det vil neppe være nok til å avverge klimakrisen. Men det kan være et skritt i riktig retning.