– Hvis den internasjonale forpliktelsen ikke får virkning før den er gjennomført i Norge av norske myndigheter, snakker vi om folkerettslig forpliktelse. Da er det norske myndigheter som står for selve gjennomføringen, og da er det en kontrollmulighet bygget inn.
Men dersom det internasjonale vedtaket har øyeblikkelig virkning, dersom man overfører myndigheten direkte, kan man snakke om suverenitetsavståelse.
For eksempel kan man si at en forpliktelse er folkerettslig hvis et EU-organ sier til norske myndigheter at dere må sørge for at banker har tilstrekkelig egenkapital. Da kan man vedta en lov om egenkapital for banker, og pålegge det norske finanstilsynet å håndheve den loven. Da gjennomfører man en folkerettslig forpliktelse. Men hvis EU skal kunne si til banken direkte at dere må ha så og så mye egenkapital, har Norge avstått suverenitet til EU på dette området. Det var derfor tilknytningen til EUs finansbyråer krevde bruk av Grunnloven § 115. EUs tilsyn skal kunne rette pålegg direkte mot norske banker, uten å gå veien om det norske Finanstilsynet.
Noen slik myndighet til direkte å binde private har ikke ACER. De har kun under spesielle omstendigheter mulighet til å opptre som tvisteløser, og da kan de kun instruere Norges RME. Samtidig skal RME rigges slik at staten ikke kan instruere den, og RME kan heller ikke motsette seg vedtak. Derfor blir dette en omfattende forpliktelse, men Lovavdelingen i Justisdepartementet har kommet frem til at det likevel kun er en folkerettslig forpliktelse – fordi den ikke har direkte virkning for norske borgere.
– Men hvis et EU-organ kan instruere et norsk myndighetsorgan, og Stortinget ikke kan instruere det – hvordan kan det ikke være en suverenitetsavståelse?
– Fordi vurderingen er mer sammensatt. For det første vil altså ACERS vedtak ikke rette seg mot private aktører, kun mot norske myndigheter. For det andre er den kompetansen ACER har nokså begrenset. De aller, aller fleste forpliktelsene Norge har på energiområdet følger stort sett av alminnelig EU-lovgivning, som allerede er tatt inn i EØS-avtalen på vanlig måte. Dette er med andre ord akseptert av Norge allerede.
ACER har fått en beskjeden myndighet til å løse enkelte typer konflikter der regelverket man alt har knyttet seg til krever enighet mellom regulatorene. Slike konstruksjoner krever tvisteløsningsorganer, og det er vanlig at Norge, når vi påtar oss folkerettslige forpliktelser, også aksepterer at de skal håndheves på et eller annet vis. Derfor blir det feil å kalle dette en kreativ eller lovskapende konstruksjon. Dette handler kun om hvordan man skal løse enkelte typer konflikter som oppstår på grunnlag av regler Norge allerede har sluttet seg til.
Skulle Norge være uenige med ACERs konklusjon, kan vi klage vedtaket inn for EFTA-domstolen. Hadde vi ikke hatt ACER, kunne konflikten det ble meglet i gått for domstolen direkte. Så det er ikke som om vi har mistet absolutt all kontroll. Det er ikke sånn at vi må bare finne oss i alt ACER komme på. Skulle det skjære seg helt mellom ACER og den norske RMEen på den ene siden, og norske myndigheter på den andre, er det fortsatt ulike måter å ta til motmæle på. Vi kan endre loven eller bytte ut hvem som sitter i organet. I ytterste konsekvens kan vi altså melde oss ut. Vi er ikke fanget av systemet.
– Eivind Smith har også ved flere anledninger argumentert mot fremgangsmåten regjeringen bruker. Har han et poeng, eller er han på villspor?
– Han er absolutt ikke på villspor. Det er nettopp dette saken dreier seg om, og det han tar opp er behandlet av Justisdepartementet sin lovavdeling. Men både jeg og Lovavdelingen har en annen oppfatning enn Smith. Jeg mener han har en litt for forsiktig tilnærming.
Smith mener at man kan utlede en forutsetning av Grunnloven om at all myndighetsutøvelse i Norge skal utføres av norske myndighetsorganer. Alt som kommer på kant med den forutsetningen mener han i prinsippet er i strid med Grunnloven. Både jeg og Lovavdelingen mener at man kan ikke oppstille en så absolutt prinsipptilnærming.
Grunnloven setter visse grenser for hvilken myndighet man kan legge til utenlandske organer. Så leser Eivind Smith en streng skranke inn i Grunnloven som sier at all myndighetsutøvelse i Norge skal skje gjennom norske organer. Lovavdelingen sier at disse grensene ikke kan utlegges som absolutte, og at det kan gjøres unntak for tilfeller som er «lite inngripende». Smith er skeptisk til dette unntaket fordi det følger av Stortingets praksis og ikke av Grunnlovens ord.
– Hvordan kommer du – og Lovavdelingen – da frem til noe annet?
– Jeg mener det er å gå for langt om man hevder at Grunnloven forutsetter at all myndighet med virkning i Norge skal utøves av norske organer. Grunnlovens mer beskjedne forutsetning er at slike myndighetsorganer som er opprettet i Grunnloven selv, skal være norske. Hvis vi i Norge for eksempel hadde en felles Høyesterett eller Storting med Sverige, ville ikke Norge vært suveren. Men hvis vi ved lovvedtak går med på å gi myndighet til ACER under bestemte forhold og forutsetninger, kan det enkelt endres ved å endre loven. Da ligger makten til å endre det fortsatt hos Stortinget, og da har man suvereniteten i behold. Utgangspunktet er at flertallet bestemmer. Derfor kan man treffe slike beslutninger med alminnelig flertall som like lett kan oppheves ved alminnelig flertall.
Smith har rett i at Grunnloven ikke eksplisitt åpner for «lite inngripende-unntaket», men det er heller ikke nødvendig. Ta ytringsfriheten: Den er fastsatt i Grunnloven. Men den er ikke absolutt, den beskytter ikke alle ytringer. Man aksepterer nemlig alltid proporsjonale, velbegrunnede unntak der disse utgjør et mindre inngrep, og det er et viktig prinsipp. Slik er det også ved myndighetsoverføring.
