Domstolenes kontrollfunksjon

I mange land – også i Norge – er domstolene tildelt
oppgaven med å kontrollere at myndighetene holder seg innenfor sine fullmakter
og ikke misbruker makten. Denne kontrollfunksjonen kan utledes av Grunnloven,
den europeiske menneskerettighetskonvensjonen, eller utspringe av etablert
praksis. I Norge har man også en 200-års sedvane for dette.

Domstolskontrollen innebærer at politiske vedtak kan overprøves.
I den forbindelse oppstår spørsmålet om hvor inngående en slik kontroll skal
være. Dette vil kunne bero på omstendighetene, ikke minst viktigheten av de
rettigheter og prinsipper vedtaket skal vurderes opp mot. På mer perifere
områder – også de utpreget politiske – har myndighetene vært innrømmet en
"skjønnsmargin" – en begrenset adgang til på egenhånd å avgjøre
inngrepets omfang, opp mot de påberopte rettigheter/bestemmelser det gjelder.
Spørsmålet i dag er hvor langt dette kan gjelde i klimapolitikken.

Myndighetenes "skjønnsmargin" er en lite
definert størrelse. Den kan, ukritisk brukt, fungere som røykteppe for
statsvennlige holdninger i domstolen.

Myndighetenes "skjønnsmargin" er påberopt i
saker hvor domstolene overprøver myndighetene på klima-, energi- og miljøfelt.
Slike saker kan sette tradisjonelle juristholdninger på prøve, både når det
gjelder "statsvennlighet" og når det gjelder evnen til å tilpasse
rettsdannelsen i en ny tid.

To nylige avsagte rettsavgjørelser – en i Nederland og en
i Norge – belyser domstolenes dilemma.

Urgenda-dommen i Nederland

I en dom av 20. desember 2019 påla nederlandsk høyesterett den nederlandske staten å redusere klimagassutslippene med 25 prosent, sammenlignet med 1990. Det rettslige grunnlaget for denne avgjørelsen var den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) art.2 (retten til liv) og art.8 (retten til privatliv og hjem), jfr. art.13, som pålegger staten å iverksette tiltak som sikrer disse rettighetene.

I saken hadde nederlandske myndigheter lagt seg på et lavere ambisjonsnivå enn 25 prosent, samtidig som man anførte at det oppståtte etterslep ville bli innhentet i 2030. Dette holdt ikke, mente retten, myndighetene hadde ikke gjort nok. De hadde heller ikke holdbare argumenter for sitt standpunkt. Høyesterett fant at innbyggernes rettigheter i henhold til art.2 og 8 dermed var krenket.

Dommen fra Nederland representerer noe prinsipielt nytt
når det gjelder beskyttelse mot klimaskader. Hverken EMK art.2 eller art.8 har
vært anvendt på denne måten i sammenheng med utslipp av klimagasser. Det var
for øvrig risikoen for fremtidig tap av liv og skade på eiendom som utløste
beskyttelsen gjennom disse to bestemmelsene.

Domstolen i Nederland har vært fremoverlente. Nederland
har ingen miljøbestemmelser som den norske grunnloven §112, men domstolene
benyttet det man hadde for hånden – EMK art.2 og art.8, konvensjonsbestemmelser
som opprinnelig har vært innrettet mot helt andre forhold. Jurister vil si at
det er foretatt en dynamisk fortolkning av EMK, tilpasset den virkelighet vi
opplever i dag. Dette er hva dyktige dommere kan gjøre, når
"nødbremsene" utløses for nederlandsk klimapolitikk. Det er også
tradisjon for en slik tilnærming til EMKs bestemmelser i den europeiske
menneskerettighetsdomstolen – EMD.

Borgarting lagmannsretts dom av 23. januar 2020 – "klimasøksmålet"

Dette søksmålet gjelder som kjent regjeringen Solbergs tildeling av boretillatelser i Barentshavet ved kgl.res. av 10. juni 2016. Greenpeace og Natur og Ungdom m.fl. har saksøkt staten, med påstand om at boretillatelsene kjennes ugyldige som stridende mot Grunnlovens §112 og EMK art.2 og 8, jfr. Grunnloven §§93 og 102.

Borgarting lagmannsrett valgte ved dom av 23. januar 2020 å forkaste miljøorganisasjonenes anke. Dommen er både interessant og avslørende. Den uttrykker konservative juristers tenkemåter og jussens dilemma.

Borgarting lagmannsrett har foretatt en omhyggelig gjennomgang av Grunnloven §112s tilblivelse, og er kommet til – som tingretten – at bestemmelsen er en rettighetsbestemmelse. Dette er av mange beskrevet som en betydelig seier for miljøorganisasjonene. Det er likevel et spørsmål om ikke lagmannsretten her slår inn åpne dører. Det har ikke vært særlig tvilsomt at Stortinget i 2014 – i erkjennelse av miljøvernets menneskerettslige karakter – valgte å tydeliggjøre bestemmelsen om en forpliktelse for staten – og som en menneskerett for den enkelte. Regjeringsadvokaten har valgt å bestride dette gjennom en ytterst vidløftig og uholdbar argumentasjon som ikke førte frem, hverken i tingretten eller lagmannsretten. Det kan reises spørsmål om denne argumentasjonen fra hans side har vært taktisk motivert, ut fra et ønske om å "skremme" retten. Etter også å ha gitt miljøorganisasjonene medhold i at skadevirkninger som følge av forbrenning av eksportert olje og gass skal omfattes av bestemmelsen, og at det her er slik risiko, abdiserer lagmannsretten. Den etablerer en "terskel" for anvendelse av §112, og slår fast at denne terskelen må være "forholdsvis høy". Synspunktet forsterkes ytterligere når lagmannsretten i tillegg innfører "skjønnsmargin"; det slås således fast at domstolene skal vise "tilbakeholdenhet" med å overprøve myndighetene.

Ved hjelp av to ytterst upresise begreper –
"terskel" og "skjønnsmargin" som tas i bruk uten noen
egentlig begrunnelse og i tillegg benyttes kumulativt – avstår retten fra noen
reell overprøving av de vedtak søksmålet gjelder. Rettsanvendelsen innhylles i
tett tåke, eller for å si det slik: det retten gir med den ene hånden, tar den
igjen med den andre. Den går ellers langt i å beskrive en virkelighet, der
leting, produksjon og eksport av olje og gass hevdes ikke å ha miljøkonsekvenser.
Tro det den som vil.

Borgarting lagmannsretts drøftelse munner ut i denne
konklusjonen:

"Lagmannsretten vil understreke at det er særlig når utslipp også fra forbrenningen tas med, at de klimamessige konsekvensene kommer på spissen. Terskelen for å konstatere brudd på Grunnloven §112 er imidlertid høy, og det er tale om samfunnsøkonomiske og politiske avveininger som det løpende tas stilling til i Stortinget, og som ligger i kjerneområdet for hva domstolene bør være tilbakeholdne med å overprøve".

Sluttbemerkning

Rettsstatens hovedoppgave er å beskytte borgerne. Et
effektivt vern av miljøet innebærer at grensene mellom det tillatte og forbudte
må gås opp på nytt og at rettskildene – domstolenes arbeidsverktøy – må vektes
og avstemmes ut fra en erkjennelse av hvilke interesser som nå står på spill.
Ikke minst er det behov for en langt mer inngående kontroll med
myndighetshandlinger – og andre handlinger – som vil ha negative
miljøkonsekvenser.

Dommen fra Borgarting er nedslående lesning. Høyesterettsdommen
i Nederland forteller hvilken viktig rolle domstolene kan spille når retten ser
sitt ansvar.

Skulle Høyesterett følge i lagmannsrettens spor, er det ikke
bare en fallitterklæring. En slik dom vil samtidig – etter min oppfatning –
tjene som gravskrift over den norske rettsstaten.